Por determinação constitucional, os cargos de provimento efetivo devem ser providos por meio de concurso de provas ou de provas e títulos, conforme dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal.
Cumpre salientar que não apenas o candidato aprovado dentro do quantitativo de vagas especificadas no edital terá direito subjetivo a nomeação. Em determinadas ocasiões, a mera expectativa de direito pode ser convolada em direito subjetivo.
Nos termos do Tema 784, fixado em repercussão geral pelo STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Destaca-se que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito subjetivo a nomeação.
No entanto, o reconhecimento do direito subjetivo a nomeação é medida que se impõe quando restar evidenciada a inequívoca necessidade de provimento do cargo durante o período de validade do certame e a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, ante a ausência de nomeação dos aprovados.
A preterição se caracteriza, por exemplo, nas hipóteses de contratação temporária para o atendimento de demanda permanente. Nesse caso, estando o concurso no prazo de validade e havendo candidato aprovado, este, observada a lista de classificação, passa a ter direito subjetivo a nomeação, visto que inconteste a necessidade da função para a administração pública.
Sabe-se que a contratação temporária se destina ao atendimento de demandas pontuais e transitórias, sendo evidente que a perpetuação de tais funções, em detrimento de candidatos aprovados para o exercício do cargo efetivo, caracteriza, indubitavelmente, hipótese de preterição arbitrária.
Pode-se mencionar, ainda, a título de preterição arbitrária, o provimento de cargo por desvio de função, que ocorre quando determinado órgão utiliza seus servidores para a execução de atividades afetas a cargos para os quais não prestaram concurso público.
Por fim, salienta-se que para a expectativa de direito a nomeação ser convolada em direito subjetivo, além da existência da vaga, é necessário que a preterição seja cabalmente comprovada.