A validade da gravação telefônica como prova

Inicialmente, cabe esclarecer que gravação telefônica corresponde a um meio de prova que obriga a presença de dois interlocutores na conversa, podendo ser através de áudio ou de forma escrita, sendo que um deles realiza a gravação.

Vale salientar que pode haver gravação não clandestina ou gravação clandestina, sendo a primeira quando há a ciência do outro interlocutor a respeito da gravação telefônica, enquanto a segunda corresponde ao não conhecimento da outra parte acerca da gravação.

Importante ressaltar que, no tocante à gravação clandestina, não há ilicitude na obtenção desta prova, conforme entendimento dos tribunais pátrios, vejamos:

PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.

(STF – RE: 402717 PR, Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 02/12/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO POR GENITOR. GRAVAÇÃO CLANDESTINA DE CONVERSA INFORMAL ENTRE A MÃE DA VÍTIMA E PSICÓLOGA. CONVERSA DA PRÓPRIA VÍTIMA, QUE REQUER A JUNTADA. VALIDADE DA PROVA.INAPLICABILIDADE DO SIGILO PROFISSIONAL. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Dando-se a gravação clandestina por um dos interlocutores, válida é a prova obtida, na compreensão do Supremo Tribunal Federal. 2. Sendo informal a conversa entre a psicóloga da vítima e a mãe desta, sua representante legal e em seu favor, não é o sigilo profissional obstáculo à admissão da prova, pois criado em favor do paciente e porque sequer acontecida a gravação em momento de atendimento sigiloso como terapeuta. 3. Recurso provido.

(STJ – RMS: 49277 SP 2015/0228839-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2016)

EMENTA. DANO MORAL. GRAVAÇÃO CLANDESTINA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. A gravação apresentada pela autora de conversa da qual participou não se enquadra no conceito de interceptação telefônica, e sim no de gravação clandestina, uma vez que foi realizada por um dos interlocutores, não envolvendo a violação do sigilo de conversa alheia, pelo que deve ser admitida como meio de prova.

(TRT-4 – RO: 00202689720155040233, Data de Julgamento: 14/09/2017, 3ª Turma)

*Prova – Gravação clandestina realizada por uns dos interlocutores – Prova lícita – Precedentes do STF e desta Câmara – Ausência de razão para desentranhamento – Recurso provido.*.

(TJ-SP – AI: 4797382620108260000 SP 0479738-26.2010.8.26.0000, Relator: Souza Lopes, Data de Julgamento: 18/05/2011, 17ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/06/2011)

GRAVAÇÃO CLANDESTINA REALIZADA PELO INTERLOCUTOR. INEXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO. LEGALIDADE. Tendo se dado a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, sem participação de terceiros na sua captação, não há falar em interceptação telefônica, evidenciando-se a licitude da prova.

(TRT-3 – RO: 00109579220155030174 MG 0010957-92.2015.5.03.0174, Relator: Alexandre Wagner de Morais Albuquerque, Data de Julgamento: 15/06/2016, Nona Turma, Data de Publicação: 16/06/2016. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 419. Boletim: Sim.)

Cumpre asseverar também que a Lei nº 9.296/96, que trata da inviolabilidade do sigilo da correspondência e comunicações telegráficas, de dados e de comunicações telefônicas, não se aplica à gravação, tendo incidência apenas na interceptação telefônica e escuta, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Decisão: Vistos. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados José Roberto Batochio, Guilherme Octavio Batochio, Ricardo Toledo Santos Filho e Leonardo Vinícios Batochio, em favor de Paulo Afonso Lucas, buscando a extinção da punibilidade do paciente. Também entendo que não seja caso de nulidade ter o assistente sido ouvido na qualidade de testemunha, porquanto nenhum prejuízo trouxe à defesa. Sobre a ilicitude da prova, a gravação não foi regulamentada pela Lei nº 9.296/96, justamente porque não configura hipótese de prova ilícita. (…) Publique-se. Comunique-se. Brasília, 8 de setembro de 2011.Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente

(STF – HC: 109966 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 08/09/2011, Data de Publicação: DJe-175 DIVULG 12/09/2011 PUBLIC 13/09/2011)

PENAL E PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. 1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. GRAVAÇÕES DISPONIBILIZADAS À DEFESA. 2. ORDEM DENEGADA. 1. É assente no Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento no sentido da desnecessidade de transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. Dessarte, constando dos autos que o impetrante recebeu as mídias com os áudios, não há se falar em nulidade no caso dos autos. 2. Ordem denegada.

(STJ - HC: 309763 AM 2014/0306490-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/06/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2016)

Contudo, vale destacar que a validade da gravação telefônica não é absoluta, e não será aceita e considerada lícita quando afrontar a garantia constitucional da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no artigo 5º, X, da Constituição Federal.

Segundo lições de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda: “O direito à intimidade pode ser conceituado como aquele que visa a resguardar as pessoas dos sentidos alheios, principalmente da vista e dos ouvidos de outrem. Ou seja, é o direito da pessoa de excluir do conhecimento de terceiros tudo aquilo que a ela se relaciona”.

Já vida privada, para Danilo Doneda: “pode ser definida como o direito de estar só ou, talvez mais preciso, o direito de ser deixado só (”right to be let alone”)”.

Cabe aduzir que a validade da prova obtida por meio de gravação telefônica cede quando há alguma razão específica de sigilo, como a que decorre de certas relações profissionais ou ministeriais, tais como: advogado/cliente, médico/paciente, padre/frequentador da igreja, etc.

Importante esclarecer que o Superior Tribunal Federal (STF) segue o mesmo entendimento exposto acima:

“(…) como longamente já sustentei alhures, não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova”

(STF – RE 402.717/PR, Rei. Min. Cezar Peluso; j. 02. 12.2008)

"1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes”

(STF, AI 560.223 AgR/SP, Rei. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma; j.12.04.2011)

Todavia, cumpre destacar que a gravação de diálogo pelo cliente com seu advogado, para defesa de direito próprio, não configura prova ilícita ou violação de sigilo profissional, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, ipsis litteris:

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO QUALIFICADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LEGALIDADE. VIOLAÇÃO SIGILO PROFISSIONAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A extinção da ação penal por falta de justa causa ou por inépcia formal da denúncia situa-se no campo da excepcionalidade. 2. Somente é cabível o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade. 3. Não há falar em inépcia da denúncia quando a peça descreve os fatos e as circunstâncias em que o delito teria ocorrido, bem indicando a conduta imputada ao acusado, permitindo, assim, sua plena defesa na ação desenvolvida. Na espécie, a denúncia imputa a prática reiterada de crime tributário pelos sócios da empresa, o que é descrição suficiente dos fatos. 4. Consta da denúncia que os representantes legais da empresa TORRE DE PARIS sustentaram que adquiriram por meio de contrato de cessão, os supostos créditos de JACY MACIEL, endossados pelo então advogado, Sr. WALMIR ANTONIO BARROSO. E, ainda, o denunciado AMÂNDIO DO NASCIMENTO afirmou que só por meio da intermediação de WALMIR ANTÔNIO BARROSO, foi possível proceder a inclusão do processo de compensação das dívidas tributárias junto à Receita Federal. Na oportunidade, ofertou gravação, documentado a reunião sobre a compensação de créditos tributários. 5. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro ( RE 583937 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe - 237 DIVULG 17/122009 PUBLIC 18/12/2009). 6. A gravação de diálogo pelo cliente com seu advogado, para defesa de direito próprio, não configura prova ilícita ou violação ao sigilo profissional. Precedentes. 7. Recurso em Habeas Corpus improvido.

(STJ - RHC: 48397 RJ 2014/0125193-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 06/09/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2016)

Sendo assim, resta claro que, em regra, é válida a gravação telefônica de uma conversa como prova, desde que não haja inviolabilidade da garantia constitucional da intimidade.

Referências bibliográficas

• Cf., dentre outros, PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, p. 124 e ss.

• Cf. DONEDA Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais, pp. 07-08.

• Curso de processo penal / Fernando Capez. – 23. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. 1. Processo penal 2. Processo penal – Jurisprudência – Brasil I. Título. CDU-343.1

• https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/direito-a-intimidade-e-sua-protecao-baseada-nos-direitos-humanos-no-mundo/

• https://www.enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/71/edicao-1/direito-a-privacidade#:~:text=O%20direito%20%C3%A0%20intimidade%20pode,que%20a%20ela%20se%20relaciona.

• https://www.jusbrasil.com.br/

• https://www.lopescastelo.adv.br/gravacao-telefonica-por-um-dos-interlocutores-e-a-prova-no-processo/

• https://www.perfilremovido1632145575175681432.jusbrasil.com.br/artigos/121944095/constitucionalidade-do-uso-da-gravacao-clandestina-como-meio-de-prova