De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a publicidade vincula o fornecedor. No entanto, quando a oferta se mostrar manifestamente equivocada, contrariando qualquer padrão regular e usual de preço, pode o fornecedor se isentar quanto ao cumprimento. Contudo, o cenário muda quando se está diante de um cenário de promoção amplamente divulgada, não podendo o fornecedor aduzir que o erro é de fácil constatação ou a má-fé do consumidor, pois é legítima a expectativa desenvolvida pelo consumidor de aquisição do produto com valor significativamente inferior ao normalmente praticado no mercado.
Quando da veiculação de publicidade contendo oferta de produtos e serviços, não é raro o cometimento de erros por parte dos fornecedores, principalmente no que diz respeito aos valores ofertados.
Conforme disposto nos artigos 30 e 35 do CDC, a publicidade vincula o fornecedor, autorizando o consumidor a exigir o cumprimento da oferta. É o que se denomina de princípio da vinculação da oferta ou princípio da vinculação contratual da publicidade.
Sendo assim, ao adquirir um produto ou serviço, o consumidor tem direito de pagar pelo preço que foi anunciado, nos exatos termos da oferta veiculada, conforme dispõe o art. 30 do CDC. Vejamos:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Sérgio Cavalieri Filho (p. 123) leciona que1:
1Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de direito do consumidor / Sérgio Cavalieri Filho. – 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32067/uma-abordagem-da-publicidade-enganosa-e-abusiva-sob-a-egide-do-codigo-de-defesa-do-consumidor
“Ressalte-se, todavia, que para a publicidade vincular o fornecedor é necessário que ela seja precisa; não se trata de precisão absoluta, que não deixe dúvidas. O Código contenta-se com uma precisão suficiente, vale dizer, com um mínimo de concisão. É exatamente por lhe faltar essa precisão mínima que o exagero (puffing) geralmente não tem força vinculante”.
A oferta, portanto, gera uma obrigação pré-contratual, assegurando ao consumidor o direito de exigir aquilo que foi ofertado e, em caso de recusa, na forma do art. 35 do CDC: a) exigir o cumprimento forçado da obrigação; b) aceitar bem de consumo equivalente; c) rescindir o contrato já firmado, com a devida a restituição do valor já pago, monetariamente atualizado, bem como das perdas e danos, inclusive morais, a depender do caso concreto.
Assim dispõe o art. 35 do CDC:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
No entanto, os regramentos dispostos no Código de Defesa do Consumidor não são absolutos, isso porque a boa-fé objetiva e o bom senso, primordialmente, é que devem alicerçar as relações consumeristas, se impondo a fornecedores e consumidores de modo geral.
A boa-fé objetiva se encontra expressamente prevista no art. 4º, III e no art. 51, IV do CDC, estando relacionada a assunção de comportamento ético e sendo princípio basilar de todas as relações contratuais.
Indaga-se, então, diante de quais situações o fornecedor estará obrigado a cumprir a oferta, ainda que esta contenha erro?
Em respeito a boa-fé objetiva, se o erro cometido pelo fornecedor puder ser facilmente constatado, entende-se que a exigência do cumprimento caracteriza pretensão de enriquecimento ilícito, contrária ao bom senso e vedada pelo ordenamento jurídico.
De acordo com Rizzatto Nunes, quando a oferta se mostrar evidentemente falha, contrariando qualquer padrão regular e usual de preço, pode o fornecedor deixar de cumprir os termos veiculados, asseverando também que1:
[…] dois dos princípios sobre os quais está fundada a relação de consumo são a boa -fé e o equilíbrio. Eles são pressupostos de toda relação estabelecida. Seria impossível propugnar por uma relação jurídica, (...) na qual o bom senso não imperasse e se quisesse fundá-la nos princípios da boa -fé e do equilíbrio. (in Curso de direito do consumidor. 2ª ed.. Saraiva: São Paulo, 2005, p. 392)
É no mesmo sentido o entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ENTREGA DE COISA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO - ANÚNCIO VEICULADO NA INTERNET COM VENDA DE PRODUTO EM VALOR INCOMPATÍVEL COM O REAL DE MERCADO -IMEDIATA CORREÇÃO - ERRO ESCUSÁVEL - PRINCÍPIO DA BOA -FÉ - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - OFERTA NÃO OBRIGA O FORNECEDOR NOS EXATOS TERMOS PROPOSTOS - PUBLICIDADE ENGANOSA - NÃO CONFIGURAÇÃO - ENTREGA DO PRODUTO - IMPOSSIBILIDADE. - Nas relações de consumo, a boa-fé, que a lei exige do fornecedor, também é exigida do consumidor. - Sob pena de violação ao princípio da boa-fé contratual e de enriquecimento sem causa do consumidor, não se pode obrigar o fornecedor a vender mercadoria pelo preço anunciado, se não se vislumbra a existência de dolo, mas sim de evidente erro na informação, verificado pela grande desproporção entre o preço real do bem e o anunciado. - Não se configura propaganda enganosa o anúncio que contém erro material grosseiro, escusável. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.14.059070-5/001, Relator (a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/2018, publicação da sumula em 26/02/2018)
No entanto, o cenário muda quando o consumidor, efetivamente, é levado a engano. É o que ocorre quando se está diante, por exemplo, de uma promoção, queima de estoque, “black friday” e de todos os cenários similares, em relação aos quais o consumidor desenvolve a legítima expectativa de aquisição de produtos com preço significativamente inferior ao praticado, em regra, no mercado.
Nesses casos, não há que se falar no cometimento de erro crasso ou grosseiro, apto a isentar o fornecedor de quaisquer responsabilidades ou levar a crer que a legítima expectativa de recebimento do produto não poderia ter sido criada.
No caso de produtos ofertados na black friday, por exemplo, caracterizada por descontos muito superiores aos normalmente praticados e cuja intenção é atrair o consumidor por meio de ofertas destacadamente vantajosas, não há como se presumir a má-fé do consumidor ou aduzir a ocorrência de erro de fácil constatação, mesmo diante de produto divulgado com preço significativamente inferior.
É nesse sentido o entendimento consolidado pelos tribunais:
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROMOÇÃO. BLACK FRIDAY. COMPRA. TELEFONE CELULAR. VINCULAÇÃO. OFERTA. PREÇO VIL. INOCORRÊNCIA. 1. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2. Recurso Inominado interposto pelo autor para reformar a sentença que julgou improcedente seu pedido inicial, consistente na obrigação do fornecedor, parte ré, cumprir a oferta referente ao valor do celular Iphone X, 64 GB, conforme veiculado em propaganda, durante o período da Black Friday. Requer a procedência dos pedidos iniciais. 3. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990). 4. O artigo 30 da Lei nº 8.078/90 preceitua que toda informação ou publicidade veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos, obriga o fornecedor a cumprir a oferta nos termos do anúncio. 5. Objetivou o legislador a impedir que o fornecedor, ao desistir do negócio, prejudique e frustre justa expectativa do consumidor, após fazer oferta concreta, sincera, real e compatível com as características de determinado produto ou serviço. 6. O art. 35 do CDC dispõe: "Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. 7. É de amplo conhecimento que promoções realizadas durante a semana e/ou dia conhecido como Black Friday, (ID 10134826, pags. 01 a 03), são caracterizadas por descontos muito superiores aos normalmente ofertados cuja intenção é justamente a de atrair o consumidor por meio de ofertas irresistíveis. não há como presumir má-fé do consumidor ou erro de fácil constatação, no que se refere ao produto com desconto. 8. Se a empresa não comprovou falha sistêmica, tampouco o valor vil do celular ofertado, não resta demonstrada a ocorrência de uma das causas excludentes da responsabilidade objetiva, elencadas no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor. 9. Sentença reformada para condenar a parte ré à obrigação de cumprir na íntegra a oferta no tocante ao IPhone X cinza espacial 64GB, Tela 5.8´´, IOS 11, wifi, câmera 12MB, Apple, pelo preço de R$ 999,00, em até 10 vezes sem juros. 10. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios (art. 55, Lei 9099/95). 11. A súmula de julgamento servirá de acórdão (art. 46, Lei 9099/95). (TJ-DF 07079633720198070016 DF 0707963-37.2019.8.07.0016, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 22/08/2019, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/09/2019.). grifei
Ação de obrigação de entregar. Procedência. Notebook anunciado pela internet com erro em seu preço. Recusa do fornecedor ao cumprimento da oferta. Inexistência de erro grosseiro ou manifesto que poderia ser percebido por um consumidor médio. Oferta que se enquadra como promoção, notadamente porque veiculada poucos dias antes do início do black friday. Boa-fé do consumidor que não pode ser afastada. Vinculação do fornecedor. Inteligência do disposto no art. 30 do CDC. Sentença de primeiro grau mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. Recurso inominado desprovido, servindo a súmula de julgamento de acórdão. (TJ-SP - RI: 10023557320178260097 SP 1002355-73.2017.8.26.0097, Relator: Rodrigo Chammes, Data de Julgamento: 09/08/2018, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/08/2018). grifei
JUIZADO ESPECIAL. BLACK FRIDAY. COMPRA EM WEBSITE. CANCELAMENTO. DESCONTO EXCESSIVO. ERRO NA OFERTA. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO CONTRATUAL DA PUBLICIDADE E DA BOA-FÉ. 1. O artigo 30 da Lei 8.078/90 preceitua que toda informação ou publicidade veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação em relação a produtos e serviços oferecidos, obriga o fornecedor a cumprir a oferta, nos termos do anúncio. 2. É de amplo conhecimento que promoções realizadas durante o dia conhecido como Black Friday são caracterizadas por descontos muito superiores aos ofertados normalmente. Logo, não é há como presumir má-fé do consumidor ou erro de fácil constatação, que adquire produtos com redução de 50% do seu valor. 3. Não há erro materialmente grosseiro apto a justificar o descumprimento da oferta, sobretudo quando a propaganda enfatiza a oportunidade de descontos de até 50%, no popular período Black Friday (ID 2046703, p.04), caracterizado pelas manifestas promoções que não tem outra intenção senão a de atrair o consumidor, por meio de ofertas irresistíveis. Ademais, o recorrente não demonstrou em que consiste o erro material alegado, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus. 4. Não é razoável exigir do consumidor que passe a conferir os preços ofertados pelos estabelecimentos comerciais de modo a verificar se o valor com desconto é compatível com a promoção oferecida pelo fornecedor, haja vista que é obrigação deste oferecer o produto com o preço correto. 5. A forma como os preços dos produtos foram divulgados está em consonância com a oferta promocional veiculada, demonstrando claramente qual era o preço normal de cada produto, evidenciado por um risco (ID 2046696, p. 11/14), e o preço promocional final logo abaixo, evidenciando a consciência da fornecedora sobre os preços que estava praticando, que não pode ser considerado vil, e sua diferença com o valor normal do produto, ensejando a legítima expectativa do consumidor. 6. RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno o recorrente vencido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. 7. A ementa servirá de acórdão, conforme artigo 46 da Lei 9.099/95. (TJ-DF 07008599320168070017 DF 0700859-93.2016.8.07.0017, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 07/12/2017, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/12/2017.) grifei
RECURSOS INOMINADOS. EMPRESA AÉREA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA DE PASSAGEM AÉREA PELA INTERNET. PROMOÇÃO VINCULADA EM DIA CONHECIDO COMO .CYBER MONDAY CANCELAMENTO UNILATERAL DA PASSAGEM. ALEGAÇÃO DE ERRO NO SISTEMA. VINCULAÇÃO DA OFERTA. PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO SENTENÇA MANTIDA. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0031232-31.2014.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Juiz Siderlei Ostrufka Cordeiro - J. 13.02.2017). (TJ-PR-RI: 00312323120148160030 PR 0031232-31.2014.8.16.0030 (Acórdão), Relator: Juiz Siderlei Ostrufka Cordeiro, Data de Julgamento: 13/02/2017, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 20/02/2017). grifei
Os tribunais adotam o referido entendimento tomando por base o fato de não ser razoável exigir que o consumidor passe a conferir os preços ofertados pelos estabelecimentos comerciais, de modo a verificar se o valor com desconto é compatível com a promoção oferecida, haja vista que é obrigação do fornecedor oferecer o produto com o preço correto.
Nesse sentido, diante de um cenário de promoção amplamente divulgada, deve o fornecedor cumprir os exatos termos da oferta, mesmo que tenha anunciado o produto ou serviço com valor muito inferior ao normalmente praticado no mercado, não podendo aduzir que o erro é de fácil constatação ou presumir a má-fé do consumidor.
Referências:
https://jus.com.br/artigos/32067/uma-abordagem-da-publicidade-enganosa-e-abusiva-sob-a-egide-do-codigo-de-defesa-do-consumidor
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/26042021-Falta-de-estoque-nao-impede-consumidor-de-exigir-entrega-do-produto-anunciado.aspx
https://www.conjur.com.br/2009-jun-02/preciso-evitar-exageros-aplicacao-direito-consumidor
1NUNES. Luís Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2ª ed.. Saraiva: São Paulo, 2005, p. 392. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2009-jun-02/preciso-evitar-exageros-aplicacao-direito-consumidor