ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS COMO SÍMBOLO DE EFICIÊNCIA E PROTAGONISMO JUDICIAL NA PROCESSUALÍSTICA MODERNA
A ineficácia prática da execução é problema comum da processualista.
Justamente na tentativa de evitar esse quadro é que as legislações passaram a prever a atipicidade dos meios executivos, de modo a permitir que juiz imponha todas as medidas necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial.
Hodiernamente a matéria encontra-se prevista no artigo 139 do CPC, que prevê:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
(...)
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
Um equivoco comum é imaginar que a lei exige condição ou etapa prévia para que seja possível a imposição das medidas atípicas. Não existe tal regra processual, de modo que o Juiz pode até mesmo impô-las de modo preferencial, devendo haver avaliação casualística.
Trata-se de mais um exemplo prático da nova fase histórica processual de menos inércia e mais protagonismo da função do juiz no processo.
Há exemplos diversos no âmbito processual, como por exemplo a possibilidade de imposição nas obrigações de fazer ou de não fazer, entrega e pagamento, de I) busca e apreensão, II) multa, III) remoção de pessoas e coisas, IV) desfazimento de obras, V) impedimento de atividade nociva, entre outras medidas não previstas em lei, razoáveis e adequadas.
Como se trata de mudança legislativa que implica alteração da postura judicial, como acima mencionado, ainda existe alguma resistência doutrinária e jurisprudencial, em especial quanto ao inciso que autoriza o magistrado a adotar quaisquer medidas coercitivas para fazer cumprir a ordem judicial.
Dentro desse quadro de resistência o dispositivo foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.941/DF, ainda não apreciada, que sustenta que a atipicidade atualmente posta permite restrição indevida das liberdades individuais.
A verdade, todavia, é que tem avançado o reconhecimento de que são medidas fundamentais para a efetividade do processo, e, sob o ponto de vista da eficiência processual traduzem um custo bem menor do que a expropriação.
Ademais, deve-se ter em mira a premente necessidade de observação do contraditório, ainda que diferido.
Nesse sentido, no julgamento proferido no REsp nº 1.788.950 - MT em 23/4/2019, a ministra Nancy Andrighi, foi clara ao consignar que é possível a restrição de direitos individuais, desde que observe os ditames constitucionais e seja feita de forma razoável:
Não por outro motivo, o STJ vem entendendo que 'as modernas regras de processo [...], ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância, poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável’' (RHC 97.876/SP, 4ª Turma, DJe 9/8/2018).
Reconhecendo a eficiência do dispositivo a Escola Nacional de Formação de Magistrados (ENFAM) já se manifestou sobre o inciso IV, entendendo que sua aplicação pode ser ampla, abrangendo o processo de execução.
A formalização da posição veio no Enunciado 48: ‘O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais’.
Em suma, a atipicidade ampla é uma das inovações mais relevantes do Código de Processo Civil no que tange à efetividade das execuções de pagar, ensejando amplitude maior de poderes ao juiz, afastando-se daquela moldura de tipicidade que caracterizou o sistema anterior.
Deve-se entender que tal poder, contudo, está longe de ser ilimitado, sendo sempre controlado pela necessidade de fundamentação das decisões judiciais e pela necessidade de esgotamento do contraditório, ainda que diferido.
Tiago Rodrigues Leão de Carvalho Gama Advogado
Referências Bibliográficas
(Eduardo Cambi...[et al.]. Curso de processo civil completo [livro eletrônico] / - 2019. 2. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, p. 133
(PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araújo, Processo Civil Aplicado. Virtual Editora. Brasília, 2019, p. 234)