Vinculada ao Ministério da Saúde e tendo sido criada pela Lei 9.961/2000, a ANS é o órgão responsável pelo controle, fiscalização, normatização e regulação do setor de planos de Saúde no Brasil.
A Lei 9.961/2000 não apenas criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), como também outorgou-a a competência de estabelecer uma lista mínima de procedimentos, medicamentos, consultas, exames e tratamentos, em relação aos quais passou a ser obrigatória a cobertura por parte das operadoras de saúde, a partir de janeiro de 1999, com a entrada em vigor da Lei 9.656/98 (Lei de Planos de Saúde).
A observância do rol de procedimentos da ANS é imposta também para as contratações realizadas em momento anterior a vigência da Lei 9.656/98, desde que tenham sido devidamente adaptadas a referida Legislação, conforme prevê o seu artigo 35.
Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.
Percebe-se que, desde a sua criação, foi outorgada a ANS o estabelecimento de um rol mínimo de procedimentos, que se constitui como referência básica de cobertura assistencial. Dessa forma, a própria Lei 9.961/2000, ao criar a Agência Reguladora, não permitiu que o referido rol delimitasse, de forma exaustiva, todas as possibilidades de cobertura a serem prestadas pelas operadoras de saúde. É nesse sentido a previsão do art. 4º da Lei 9.961/2000:
Art. 4º Compete à ANS: III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades; grifei
O primeiro rol de procedimentos da ANS foi estabelecido pela Resolução de Conselho de Saúde Suplementar – CONSU 10/1998, tendo sido, desde então, progressivamente atualizado, até chegarmos a Resolução Normativa 465/2021, vigente a partir de 01/04/2021.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sempre prevaleceu o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS é meramente exemplificativo, significando que o dever de cobertura obrigatória, por parte das operadoras de saúde, não se restringe ao que está expressamente elencado, sendo múltiplas as possibilidades de desdobramento.
Para a Terceira Turma do STJ, esse posicionamento ainda prevalece, conforme se extrai das recentes decisões proferidas:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. LIMITAÇÕES DOS TRATAMENTOS. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. DANOS MORAIS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Com efeito, a jurisprudência desta Terceira Turma já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". Ademais, o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp n. 708.082/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).
2. Existência de precedente da Quarta Turma no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.
3. Ratificação do entendimento firmado pela Terceira Turma quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Precedente.
4. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem acerca da inexistência de dano moral demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7 deste Tribunal Superior.
5. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1912467 SP 2020/0337256-6, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 29/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2021). grifei AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL (CPC/2015). DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO PALBOCICLIBE (IBRANCE). RECUSA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUATRAMENTO NA DIRETRIZ DE COBERTURA DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E DIRETRIZES DA ANS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
1. Controvérsia pertinente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento antineoplásico PALBOCICLIBE (IBRANCE) a paciente acometida de câncer de mama metastático, tendo havido recusa da operadora sob o fundamento de ausência de enquadramento do caso nas diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos mínimos da ANS.
2. Caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, na linha da jurisprudência pacífica desta TURMA, firmada com base na função social do contrato de plano de saúde.
3. Caso concreto em que a paciente se encontra acometida de doença oncológica grave e progressiva, de modo que a recusa genérica de cobertura (sem instauração de junta médica nos termos da RN ANS 424/2017) deixou a paciente padecendo à própria sorte no tratamento da doença, desatendendo assim à função social do contrato, segundo a linha de entendimento desta TURMA.
4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ - AgInt no REsp: 1911407 SP 2020/0331756-3, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 18/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2021). grifei PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. ROL DA ANS. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. DOENÇA COBERTA. RECUSA INDEVIDA. TRATAMENTO DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.
1. Ação cominatória.
2. A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.
3. Consoante jurisprudência desta Corte "é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta" (REsp 1.679.190/SP, 3ª Turma, DJe de 02/10/2017).
4. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no REsp: 1905033 SP 2020/0292154-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2021). grifei CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. COPARTICIPAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283 DO STF. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DISSÍDIO INTERPRETIVO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS.
3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. Incidência, à hipótese, da Súmula nº 568 do STJ.
4. Existindo argumento capaz de manter o acórdão impugnado por suas próprias pernas, não havendo o ataque específico a tal ponto, colhese a incidência, por analogia, da Súmula nº 283 do STF.
5. Qualquer outra análise acerca da configuração do dano moral e consequente dever de reparação, da forma como trazida no recurso especial, necessitaria do reexame da matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula nº 7 do STJ.
6. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não é possível o conhecimento do apelo nobre interposto pela divergência, na hipótese em que o dissídio é apoiado em fatos, e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 7. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1929629 RS 2021/0089891-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2021, T3-TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021). grifei
A Quarta Turma do STJ, por sua vez, se manifestou em sentido contrário, reconhecendo a taxatividade do referido rol, a exemplo do julgamento do REsp 1733013/PR, publicado em 20/02/2020.
No entanto, é certo que, além das recentes decisões da Terceira Turma, reafirmando que o rol estabelecido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar é meramente exemplificativo, a própria Quarta Turma, em 16 de dezembro de 2019, no julgamento do AgInt no AREsp 1524295/SP, de relatoria do Ministro Marco Buzzi, julgado em 16/12/2019 e publicado em 19/12/2019, destacou ser abusiva a recusa, por parte dos planos de saúde, do custeio de tratamento imprescindível à conservação da vida e da saúde do beneficiário, posicionamento que também prevaleceu no julgamento do AgInt no REsp 1919402/SP, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 28/06/2021 e publicado em 01/07/2021. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.
1. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, de modo que, ausente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido, não se verifica a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/15. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta.
2.1. Igualmente abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. Incidência da Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1524295 SP 2019/0173526-3, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 16/12/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019). grifei DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. ESCLEROSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTAVA DO ROL DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR O CUSTEIO DO TRATAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ORA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao tratamento médico solicitado, eis que o tratamento de saúde não era experimental, tendo sido apurado tecnicamente à luz de evidências científicas constantes do Laudo Médico Pericial que o tratamento era imprescindível e urgente. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.
2. Conforme entendimento desta Quarta Turma, firmado no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o rol de procedimentos mínimos da ANS não pode ser visto como meramente exemplificativo, tampouco a cobertura do plano de saúde como ilimitada, não sendo correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente que não estejam no rol da ANS ou no conteúdo contratual.
3. No presente caso, a necessidade de se custear medicamento não previsto, à época, no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o beneficiário apresentar esclerose múltipla cujo tratamento com o medicamento Ocrelizumabe era adequado à garantia de sua sobrevivência, conforme apontado pelo Laudo Médico Pericial, devendo ser mantida a determinação das instâncias ordinárias de custeio do procedimento pelo plano de saúde.
4. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. Incide na espécie o disposto no arts. 932, III e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. 5. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1919402 SP 2021/0028319-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 28/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021). grifei
Em face da dissonância existente entre as Turmas de direito privado do Superior Tribunal de Justiça, atualmente, a Segunda Seção do Tribunal discute se a lista criada pela ANS é taxativa ou meramente exemplificativa. No julgamento do EREsp 1886929/SP e do EREsp nº 1889704/SP, iniciado em 16 de setembro de 2021 pela Segunda Seção, o Ministro Luís Felipe Salomão votou no sentido da taxatividade do rol, mas ressalvou a possibilidade de cobertura de procedimentos não elencados, desde que tenham comprovada eficiência para tratamentos específicos.
A ressalva quanto a possibilidade de cobertura dos procedimentos não elencados no rol da ANS, para os casos em que haja comprovação científica de eficiência, corrobora o entendimento de que o referido rol tão somente orienta o consumidor quanto ao mínimo que lhe deve ser oferecido pelas operadoras de plano de saúde, na medida em que o contrato não se esgota em si mesmo ou na resolução normativa vigente, sendo também regido pela legislação especial e, sobretudo, pela legislação constitucional e consumerista.
Tratando-se de temática atinente ao direito à saúde, direito fundamental de caráter social, os atos normativos exarados pela ANS, além de compatíveis com a Lei 9.656/1998 e com a Lei 9.961/2000, devem permanecer em consonância com a Constituição Federal, bem como com o Código de Defesa do Consumidor, por força da Súmula 608 do STJ.
Destaca-se, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 2.095/RS, julgado em 11/10/2019 e publicado em 26/11/2019, reafirmou que "o poder normativo atribuído às agências reguladoras deve ser exercitado em conformidade com a ordem constitucional e legal de regência".
Portanto, não caberia a ANS delimitar o direito fundamental à saúde assegurado constitucionalmente, nem mesmo impor ao consumidor que, no ato da contratação, avalie a integralidade de procedimentos elencados na resolução normativa vigente, a fim de que decida sobre as possíveis alternativas de tratamento para as eventuais enfermidades que possam vir a acometê-lo, sob pena de colocá-lo em posição consideravelmente desvantajosa. “Igualmente, não se pode admitir que mero regulamento estipule, em desfavor do consumidor, a renúncia antecipada do seu direito a eventual tratamento prescrito para doença listada na CID, por se tratar de direito que resulta da natureza do contrato de assistência à saúde2”.
É certo que, para o beneficiário que almeja a cobertura de procedimento não previsto na lista mínima, mais importante do que debater a exaustividade ou não do rol, é a demonstração de que o alegado procedimento é essencial, que tem baliza científica e que é consagrado pela medicina, de modo que seja possível a judicialização do caso e a obrigatoriedade de cobertura pela operadora de saúde. Portanto, é necessário evidenciar as razões clínicas pelas quais o exame/medicamento é considerado essencial e as particularidades do caso específico.